1. Wstęp

Konkurencja to rywalizacja, współzawodnictwo między poszczególnymi osobami lub grupami zainteresowanymi w osiągnięciu tego samego celu. W znaczeniu ekonomicznym to rywalizacja między osobami prywatnymi lub jednostkami gospodarczymi, mająca na celu zdobycie rynków zbytu, źródeł zakupu surowców i osiągnięcie jak największych korzyści przy sprzedaży towarów (zgodnie z Internetowym Słownikiem Języka Polskiego, http://sjp.pwn.pl). Teoretycznie pracownik i pracodawca z założenia powinni być zainteresowani współdziałaniem przy osiąganiu tego samego celu. Niestety w praktyce nie zawsze tak jest.

[-DOKUMENT_HTML-]

W 1996 r. ustawodawca wprowadził do ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy – dalej k.p., problematykę dotyczącą zakazu konkurencji. Wskazał w niej na możliwość połączenia pracodawcy i pracownika postanowieniami odrębnej od umowy o pracę umowy o zakazie konkurencji, stanowiącej uzupełnienie treści łączącego te strony stosunku pracy. Niniejszy komentarz przybliża zasady na jakich mogą oni podjąć wobec siebie tego rodzaju zobowiązanie. Jednak prowadząc rozważania o istocie tej instytucji nie sposób pominąć relacji między umownym zakazem konkurencji, na którego wprowadzenie strony stosunku pracy mogą się dobrowolnie zdecydować, a uregulowaniem art. 100 § 2 pkt 4 k.p., które co prawda nie jest wprost związane z tą problematyką, ale zgodnie z którym pracownik jest obowiązany dbać o dobro zakładu pracy, chronić jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.

2. Zakaz konkurencji w czasie trwania stosunku pracy

2.1.Działalność konkurencyjna wobec pracodawcy

Zgodnie z postanowieniami art. 101¹ § 1 k.p. w zakresie określonym w odrębnej umowie, pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność.

Zakaz świadczenia pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną wobec pracodawcy zdaje się nie budzić wątpliwości. Należy jednak zastanowić się nad tym, jak rozumieć pojęcie „działalność konkurencyjna wobec pracodawcy”. Czy działalnością konkurencyjną jest jedynie prowadzenie przez pracownika na własny rachunek działalności gospodarczej zbieżnej z interesami pracodawcy, czy też należy to pojęcie rozumieć szerzej?

W praktyce przyjmuje się, że pracownik objęty umownym zakazem konkurencji w czasie trwania stosunku pracy nie może prowadzić żadnej działalności, nie tylko gospodarczej, która spełnia łącznie dwie przesłanki:

1. jest działalnością, która zagraża interesom pracodawcy lub je narusza,

2. jej prowadzenie zostało uznane za zabronione w łączącej strony umowie.

Należy więc przyjąć, że w pojęciu tym mieści się zarówno prowadzenie przez pracownika działalności we własnym imieniu i na własny rachunek, jak też np. prowadzenie takiej działalności za pośrednictwem osoby trzeciej, prowadzenie cudzych spraw naruszających interesy pracodawcy, świadczenie usług doradztwa na rzecz podmiotów konkurencyjnych wobec niego, występowanie w roli ich pełnomocnika, prokurenta, zleceniobiorcy, agenta, czy pośrednika. Jak wskazuje M. Romer, za działalność konkurencyjną należy także uznać lokowanie własnego kapitału w przedsięwzięcia konkurencyjne dla pracodawcy przez bycie cichym wspólnikiem, komandytariuszem, wspólnikiem jawnym wyłączonym od prowadzenia i reprezentacji spółki, udziałowcem w spółce z o.o. lub akcjonariuszem w S.A., jeżeli jest to połączone z działalnością konkurencyjną wobec pracodawcy (M. Romer, Prawo pracy. Komentarz, Warszawa 2000, s. 845).

2.2. Forma umowy o zakazie konkurencji

Umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy musi zostać zawarta w formie pisemnej, pod rygorem nieważności (art. 101³ k.p.).

Wskazówki dotyczące tego w jaki sposób należy postępować aby zachować tę formę odnajdziemy w art. 78 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny – dalej k.c. Zgodnie z jego postanowieniami do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany. Co niezwykle istotne w dobie rozwoju elektroniki, równoważne formie pisemnej jest oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Wiele wątpliwości budzi w praktyce interpretacja zawartego w art. 101¹ k.p. sformułowania „w odrębnej umowie”.Czy należy interpretować je ściśle i w związku z tym przyjąć, że umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy nie może stać się częścią umowy o pracę? Wydaje się, że dosłowne rozumienie tego przepisu nie jest uzasadnione. Nie można mieć wątpliwości co do tego, że umowa o zakazie konkurencji jest odrębnym od umowy o pracę stosunkiem zobowiązaniowym, ale jednocześnie nie wyklucza to zawarcia dotyczących jej postanowień w treści samej umowy o pracę. Jak wskazuje J. Skoczyński, Prawo pracy, Warszawa 1997-2005, nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby w jednym dokumencie strony zawarły teksty dwóch lub więcej umów, jeśli ich treści dadzą się rozdzielić i zostanie zachowana wymagana przez prawo forma każdej z nich. Zastrzeżenie dotyczące zachowania wymaganej dla każdej z umów formy jest niezwykle istotne. Należy bowiem pamiętać, że umowa o pracę nie musi dla swej ważności zostać zawarta w formie pisemnej. Jeśli w sytuacji, gdy nie będziemy mieli do czynienia z formą pisemną tej umowy, strony postanowią włączyć do jej treści regulacje dot. zakazu konkurencji, to regulacje te będą nieważne, gdyż umowa o zakazie konkurencji musi być sporządzona na piśmie.

Podsumowując, należy stwierdzić, że słuszne wydaje się być podkreślane w doktrynie stanowisko, zgodnie z którym takie, a nie inne sformułowanie przez ustawodawcę art. 101² k.p. ma na celu jedynie uniknięcie sytuacji, w których strony będą domniemały zawarcia umowy o zakazie konkurencji jako efektu samego zawarcia umowy o pracę (por. W. Cajsel, Glosa do wyroku SN z dnia 14 maja 1998 r., I PKN 121/98, Rejent 2000, nr 2, s. 109; B. Cudowski, Zakaz konkurencji i związane z nim obowiązki pracownicze w projekcie nowelizacji kodeksu pracy, PS 1995, nr 10, s. 82; M. Łajeczko, Zakaz konkurencji w prawie pracy, Pr. Pracy 1998, nr 1, s. 3; M. Mrozowska, Między pracodawcą a pracownikiem, Pr. Pracy 1996, nr 11, s. 28; Płażek S., Sobczyk A., Zakaz działalności konkurencyjnej według kodeksu pracy, KPP 1997, nr 1, s. 117.

2.3. Odpłatność z tytułu umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy

Co do zasady umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy jest umową nieodpłatną. Jednak jak wynika z wyroku SN z dnia 10 października 2002 r. I PKN 560/2001, M. Prawn. 2003, nr 4, s. 149 umowa ta, może być także umową odpłatną, jeśli strony tak zdecydują. Jeśli pracodawca i pracownik zdecydują się na nadanie jej takiego charakteru, przy ustalaniu wysokości odszkodowania należnego pracownikowi z tego tytułu nie ma jednak zastosowania art. 101² § 3 k.p.

2.4. Konsekwencje odmowy przez pracownika podpisania umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy

Jak powinien postąpić pracodawca w sytuacji, gdy pracownik odmówi podpisania umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy? Skoro umowa ta jest odrębnym od umowy o pracę stosunkiem zobowiązaniowym i tym samym nie można doprowadzić do jej zawarcia w drodze wypowiedzenia zmieniającego (por. B. Cudowski, Zakaz konkkurencji, PiZS 1997, nr 1, s. 24) pracodawca praktycznie nie ma możliwości nakłonienia pracownika do jej podpisania. Jednocześnie może jednak mieć uzasadnione podstawy aby podejrzewać, że pracownik odmawiający podjęcia takiego zobowiązania ma zamiar dokonywać niekorzystnych dla niego działań.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że w takiej sytuacji pracodawca ma prawo dokonać rozwiązania z przedmiotowym pracownikiem umowy o pracę za wypowiedzeniem z przyczyn dotyczących pracownika (por. wyrok SN z dnia 3 listopada 1997 r., I PKN 333/97, OSNAPiUS 1998, nr 17, poz. 499; S. W. Ciupa, Umowa o zakazie konkurencji w Kodeksie pracy, M. Prawn. 1998, nr 4, s. 164; Z. Niedbała, Regulacja prawna zakazu zajmowania się interesami konkurencyjnymi, RPEiS 1996, nr 3, s.1; J. Strusińska-Żukowska, Zmiany w Kodeksie pracy od 2 czerwca 1996 roku, Pr. Pracy 1996, nr 7, s. 3; M. Zieleniecki, Zakaz konkurencji w projekcie kodeksu pracy, PiZS 1995, nr 1, s. 12). Także przed nawiązaniem stosunku pracy pracodawca może uzależnić samo zawarcie umowy o pracę od zgody pracownika na jednoczesne zawarcie umowy o zakazie konkurencji.

2.5. Wyrównanie szkody poniesionej przez pracodawcę w wyniku naruszenia przez pracownika zakazu konkurencji obowiązującego w czasie trwania stosunku pracy

Pracodawca, który poniósł szkodę wskutek naruszenia przez pracownika zakazu konkurencji przewidzianego w umowie, może dochodzić od niego wyrównania tej szkody na zasadach określonych w przepisach art. 114-123 k.p. Aby jednak można było mówić o poniesieniu przez pracownika odpowiedzialności na ww. zasadach, pracodawca musi udowodnić, że naruszył on obowiązki pracownicze, że naruszenie nastąpiło z jego winy, a także musi udowodnić wysokość rzeczywistej straty, którą poniósł oraz wykazać istnienie związku przyczynowego między zachowaniem pracownika a powstałą u niego stratą. Pracownik ponosi bowiem odpowiedzialność jedynie za szkodę w granicach rzeczywistej straty poniesionej przez pracodawcę i tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego ta szkoda wynikła. Oznacza to, że pracownik ponosi odpowiedzialność jedynie za faktyczne zmniejszenie majątku pracodawcy, a nie odpowiada np. za utratę spodziewanych przez niego korzyści.

3. Zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy

Pracodawca i pracownik mający dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, mogą zawrzeć umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy.

3.1. Pracownik mający dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę

W przeciwieństwie do umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy, możliwość zawarcia umowy o zakazie konkurencji po jego ustaniu jest ograniczona podmiotowo. O ile w czasie trwania stosunku pracy pracodawca może wymagać zobowiązania do przestrzegania zakazu konkurencji od każdego pracownika, o tyle rozszerzenie go na okres po ustaniu stosunku pracy może mieć miejsce jedynie w odniesieniu do pracowników mających dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Niestety ustawodawca nie zdefiniował w k.p. „szczególnie ważnych informacji”. Oznacza to, że ocena tego czy dane informacje są dla pracodawcy szczególnie ważne, jest każdorazowo pozostawiona pracodawcy i pracownikowi. Wydaje się, że obiektywnym miernikiem tego, czy dana informacja jest w konkretnym przypadku szczególnie ważna może być to, czy jej ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.

3.2. Forma umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy

Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, tak jak i umowa o zakazie w czasie trwania stosunku pracy, musi być zawarta pod rygorem nieważności w formie pisemnej (art. 101³ k.p.).

Choć nie zostało to wprost wskazane w obowiązujących przepisach, w doktrynie przyjmuje się, że nie ma przeszkód do zawarcia w jednym dokumencie zarówno umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy, jak i po jego ustaniu. Co prawda wykładnia językowa art. 101¹ § 1 k.p. mającego odpowiednie zastosowanie do umów o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy mogłaby prowadzić do wniosku, że umowa ta powinna być także w znaczeniu technicznym umową odrębną, jednak wydaje się, że nie ma przeszkód prawnych do połączenia tych umów w jednym dokumencie, jeśli będą w nim zawarte elementy niezbędne dla każdej z tych umów. Niestety zagadnienie to nie stało się dotychczas przedmiotem zainteresowania orzecznictwa sądowego.

3.3. Treść umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy

Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy oprócz określenia zakresu w jakim pracownik nie będzie mógł prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność, musi określać także czas jej trwania (okres obowiązywania zakazu konkurencji) oraz wysokość odszkodowania należnego pracownikowi z tego tytułu od pracodawcy.

3.3.1. Czas trwania umowy o zakazie konkurencji

Ustawodawca nie określił ani minimalnego, ani maksymalnego czasu na jaki strony mogą zawrzeć przedmiotową umowę, a więc tym samym pozostawił im możliwość samodzielnego, dowolnego określenia czasu jej obowiązywania.

W związku z określeniem czasu obowiązywania umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, pojawiają się jednak pewne wątpliwości.

Po pierwsze, kiedy umowa ta może być zawarta – czy tylko w czasie trwania stosunku pracy, czy także po jego ustaniu? W doktrynie opinie na ten temat są podzielone. Część jej przedstawicieli twierdzi, że umowa taka może zostać zawarta jedynie w czasie trwania stosunku pracy, co wynika m.in. z tego, że ustawodawca w art. 101² k.p. użył sformułowania, że klauzula taka jest zawierana pomiędzy pracodawcą a pracownikiem, a także z tego, że choć umowa ta stanowi odrębny od umowy o pracę stosunek zobowiązaniowy, to stosunek pracy jest podstawą jej zawarcia (por. S. W. Ciupa, Umowa o zakazie konkurencji w Kodeksie pracy, M. Prawn. 1998, nr 4, s. 164; W. Cajsel, Glosa do wyroku SN z dnia 14 maja 1998 r., I PKN 121/98, Rejent 2000, nr 2, s. 109.). Jednak niektórzy wskazują, że skoro art. 101² k.p. nie zawiera zakazu zawarcia umowy o zakazie konkurencji już po ustaniu stosunku pracy, to nic nie stoi temu na przeszkodzie. Wskazują oni także, że nie da się wykluczyć zaistnienia w praktyce sytuacji, w której potrzeba zawarcia tego rodzaju umowy powstanie dopiero po ustaniu stosunku pracy. Jeśli obie strony tej umowy wyrażą zgodę na jej zawarcie, umowa taka powinna być uznana za ważną i skuteczną (por. K. Roszewska, Klauzula konkurencyjna w kodeksie pracy po ustaniu stosunku pracy, PiZS 1999, nr 3, s. 22).

[-OFERTA_HTML-]

Kolejny problem jest związany z dopuszczalnością skrócenia okresu obowiązywania tej umowy. Przepis art. 101² § 2 k.p. przewiduje, że zakaz konkurencji obowiązujący pracownika po ustaniu stosunku pracy przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa, w dwóch przypadkach:

- w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub

- w razie niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania.

3.3.1.1. Ustanie przyczyn uzasadniających zakaz konkurencji

Przyczyną uzasadniającą ustanowienie zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy jest posiadanie przez pracownika szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Ocena tego, czy dane informacje są dla pracodawcy szczególnie ważne jest każdorazowo pozostawiona pracodawcy i pracownikowi. Łatwo wyobrazić sobie sytuację, w której pewne informacje wraz z upływem czasu tracą charakter „szczególnie ważnych”. Może to się zdarzyć np. gdy pracodawca z jakichś powodów sam zdecydował się udostępnić te informacje innym podmiotom, albo gdy w skutek szybkiego postępu technicznego straciły one swą wartość, czy też pracodawca zaprzestał prowadzenia działalności, której one dotyczyły.

W związku z powyższym w praktyce pojawiają się pewne wątpliwości – czy w ww. przypadkach wygasają zobowiązania obydwu stron umowy, czy może tylko pracownik zostaje zwolniony z zakazu konkurencji, a pracodawca jest zobowiązany spełnić swoje świadczenie w całości?

Sąd Najwyższy orzekł, że ustanie zakazu konkurencji dotyczy tylko zobowiązania pracownika, natomiast pracodawca nadal jest zobowiązany do wypłaty odszkodowania (por. wyrok SN z dnia 17 listopada 1999 r., I PKN 358/99, OSNAPiUS 2001, nr 7, poz. 217; wyrok SN z dnia 7 lipca 2000 r., I PKN 731/99, OSNAPiUS 2002, nr 2, poz. 41; uchwała SN z dnia 11 kwietnia 2001 r., III ZP 7/2001, OSNAPiUS 2002, nr 7, poz. 155; wyrok SN z dnia 16 maja 2001 r., I PKN 402/2000, OSNP 2003, nr 5, poz. 122). Za przyjęciem takiego poglądu zdaniem Sądu Najwyższego przemawia m.in. fakt, iż ustawodawca użył w przedmiotowym przepisie zwrotu „zakaz konkurencji przestaje obowiązywać”, co świadczy o tym, że ustaje tylko obowiązek pracownika powstrzymania się od działalności konkurencyjnej. Ponadto, Sąd Najwyższy wskazał także, że „Istotne znaczenie dla wykładni rozważanego pojęcia ma sam charakter prawny umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Rozumienie przepisu prawnego jest bowiem wyznaczone nie tylko przez jego brzmienie, lecz także przez treść innych przepisów prawnych, mających wpływ na rozumienie interpretowanego przepisu w ramach wykładni systemowej. Klauzula konkurencyjna (art. 101² § 1 KP) ma charakter umowy odpłatnej, terminowej i wzajemnej. Świadczenie odszkodowawcze pracodawcy stanowi ekwiwalent świadczenia pracownika polegającego na powstrzymywaniu się od działalności konkurencyjnej, przy czym świadczenie pracownika ma charakter ciągły, zaś pracodawcy jednorazowy, choć może być realizowane w ratach rozłożonych w czasie (art. 101² § 3 KP). Do kwestii nieuregulowanych w przepisach Kodeksu pracy dotyczących tej umowy mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego o umowach wzajemnych, w szczególności art. 487-497 KC dotyczące wykonania i skutków niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych. Z żadnego z tych przepisów nie da się wyprowadzić wniosku, że decyzja (nawet subiektywnie uzasadniona) jednej ze stron umowy o zaprzestaniu spełniania własnego świadczenia powoduje automatycznie - z mocy ustawy - ustanie obowiązku świadczenia wzajemnego przez drugą z nich. W szczególności nie ma oparcia w tych przepisach pogląd, że zwolnienie z zakazu konkurencji, będące konsekwencją ustania przyczyn uzasadniających ten zakaz lub zaprzestania przez pracodawcę wywiązywania się z obowiązku wypłaty odszkodowania, pociąga za sobą wygaśnięcie całej umowy, a w rezultacie ustanie obowiązku pracodawcy wypłacania pracownikowi odszkodowania karencyjnego. Kwestionowany pogląd opiera się na założeniu, że podstawą zobowiązania byłego pracodawcy do wypłaty odszkodowania jest przestrzeganie zakazu konkurencji przez byłego pracownika. Założenie to jest niewłaściwe, ponieważ podstawą świadczenia pracodawcy jest sama umowa o zakazie konkurencji zawarta między stronami. Pracodawca ma obowiązek świadczyć odszkodowanie należne pracownikowi, bo się do tego zobowiązał w umowie, a zatem jednostronne zwolnienie pracownika z zakazu konkurencji nie może prowadzić do zwolnienia się przez pracodawcę z obowiązku wypłaty umówionego odszkodowania, oznaczałoby to bowiem jednostronne odstąpienie od zawartej umowy, do czego brak podstaw zarówno w przepisach Kodeksu pracy, jak i w przepisach Kodeksu cywilnego”.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy ma w doktrynie zarówno zwolenników (K. Jaśkowski [w:] K. Jaśkowski, E. Maniewska, Kodeks pracy. Komentarz, Kraków 2002), jak i przeciwników, lecz ta druga grupa jest zdecydowanie szersza. Należy do niej także autor niniejszego opracowania. Przede wszystkim należy podkreślić, że wykładnia językowa zwrotu „zakaz konkurencji przestaje obowiązywać” nie jest tak jednoznaczna, jak sugeruje Sąd Najwyższy. Ponadto w art. 101² § 2 k.p. zostało jednoznacznie wskazane jedynie to, że pracownik zostaje zwolniony z obowiązku powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy, natomiast rozstrzygnięcia co do tego, czy w przypadku wcześniejszego ustania obowiązku pracownika powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej ustaje, czy też nie ustaje obowiązek pracodawcy wypłacania umówionego wynagrodzenia, nie została uregulowana w obowiązujących przepisach i rozstrzygnięcia jej należy poszukiwać w systemowej i funkcjonalnej wykładni przepisów k.p. o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy oraz w przepisach k.c. o wykonywaniu zobowiązań wzajemnych. Jak wskazuje J. Skoczyński, uznanie, że w przedmiotowej sytuacji wygasa tylko zobowiązanie pracownika, a pracodawca ma spełnić swoje zobowiązanie wypłaty odszkodowania, przeczyłoby istocie zobowiązań wzajemnych i ogólnym zasadom wykonywania takich zobowiązań (J. Skoczyński [w:] M. Gersdorf, K. Rączka, J. Skoczyński, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2004, s. 435 i nast.). Odszkodowanie płacone przez pracodawcę odwzajemnia w przypadku tej umowy świadczenie pracownika, które polega na zaniechaniu prowadzenia przez niego działalności konkurencyjnej. Zgodnie z art. 488 § 1 k.c. świadczenia będące przedmiotem zobowiązań z umów wzajemnych powinny być spełnione jednocześnie, chyba że z umowy, z ustawy albo z orzeczenia sądu lub decyzji innego właściwego organu wynika, iż jedna ze stron obowiązana jest do wcześniejszego świadczenia. Jeśli więc obowiązek świadczenia przez jedną ze stron wygasł, druga nie jest obowiązana do spełnienia swojego świadczenia (szerzej na ten temat patrz J. Skoczyński [w:] M. Gersdorf, K. Rączka, J. Soczyński, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2004, s. 435 i nast.; W. Muszalski, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2004, s. 309; Z. Salwa, Skutki ustania przyczyn zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy, PiZS 2001, nr 1, s. 23-24).

3.3.1.2. Niewywiązywanie się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania

W przypadku gdy pracodawca nie wypłaca pracownikowi należnego mu na podstawie zawartej umowy odszkodowania, umowa nie przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta, a pracownikowi przysługuje prawo wystąpienia z roszczeniem o odszkodowanie. Pogląd ten potwierdził Sąd Najwyższy w swej uchwale z dnia 11 kwietnia 2001 r., III ZP 7/01, OSNAPiUS 2002, nr 7, poz. 155.

3.3.1.3. Dopuszczalność wypowiedzenia umowy oraz rozwiązania za porozumieniem stron

Co do zasady umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy wygasa z upływem terminu, na jaki została zawarta lub w razie śmierci pracownika. W doktrynie nie kwestionuje się jednak możliwości rozwiązania jej za porozumieniem stron. Nie ma natomiast całkowitej zgodności co do tego, czy umowa ta może zostać wypowiedziana przez jedną z jej stron. Większość przedstawicieli doktryny zgadza się z tym, że umowa ta może zostać wypowiedziana, pod warunkiem że strony zawierając ją przewidziały w jej treści taką możliwość (por. W. Muszlski, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2004, s. 308), niektórzy jednak twierdzą, że muszą także zostać w niej określone okoliczności, w których to wypowiedzenie może nastąpić (por K. Jaśkowski [w:] K. Jaśkowski, E. Maniewska, Kodeks pracy. Komentarz, Kraków 2002).

3.3.2. Wysokość odszkodowania należnego pracownikowi z tytułu zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy

Jak już wspomniano, umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy może zostać zawarta tylko jako umowa odpłatna. Wysokość odszkodowania jest zależna od woli stron zawierających umowę, należy jednak pamiętać, że w art. 101² § 3 k.p. ustawodawca postanowił, że odszkodowanie to nie może być niższe od 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. Oznacza to, że jeżeli zawarto umowę o zakazie konkurencji na 3 lata, to odszkodowanie nie może być niższe od 25% wynagrodzenia, które pracownik uzyskał w ostatnich 3 latach pracy. Jeżeli pracownik był zatrudniony krócej niż 3 lata, to wydaje się, że należy uwzględniać przeciętne miesięczne wynagrodzenie pomnożone przez ilość miesięcy zakazu konkurencji.

Pojawiające się opinie, zgodnie z którymi ustalenie wysokości odszkodowania jako procentu wynagrodzenia z okresu na jaki została zawarta umowa o pracę, powoduje, że umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie może być zawarta na okres dłuższy niż sam stosunek pracy, należy uznać za błędne. Potwierdził to także Sąd Najwyższy w swym wyroku z dnia 7 lipca 2000 r. (I PKN 731/99, OSNAPiUS 2002, nr 2, poz. 41), w którym stwierdził, że krótki okres zatrudnienia i wypowiedzenie umowy o pracę przez pracownika, który uzgodnił z pracodawcą wzajemną klauzulę konkurencyjną, nie stanowi przyczyny ustania obowiązywania zakazu konkurencji przed upływem oznaczonego terminu.

Ustawodawca nie określił terminu wypłaty odszkodowania. Zależy więc on od uzgodnień poczynionych przez pracodawcę i pracownika. W praktyce najczęściej odszkodowanie to jest wypłacane jednorazowo w dniu zakończenia stosunku pracy lub w miesięcznych ratach w obowiązujących u pracodawcy terminach wypłaty wynagrodzeń.

3.3.3. Ważność umów niezawierających postanowień, o których mowa w art. 101² § 1 k.p.

Umowa o zakazie konkurencji ustanowionym na okres po ustaniu stosunku pracy, która nie określa okresu, na jaki została zawarta jest nieważna. Jednak kwestia tego, czy także umowa, która nie określa wysokości odszkodowania przysługującego pracownikowi, jest nieważna, budzi już pewne wątpliwości.

W doktrynie powszechnie przyjmuje się pogląd, zgodnie z którym w takiej sytuacji umowa jest na podstawie art. 58 k.c. nieważna. Jednak Sąd Najwyższy nie podziela tego poglądu i w wyroku z dnia 17 grudnia 2001 r., I PKN 742/00, OSNAPiUS 2002, nr 5 - stwierdził, że umowa przewidująca nieodpłatny zakaz działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy nie jest nieważna, lecz klauzula o nieodpłatności zostaje automatycznie, na podstawie art. 18 § 2 k.p., zastąpiona przez odszkodowanie gwarantowane w art. 101² § 3 k.p. Zgodnie z art. 18 § 2 k.p. postanowienia umów i aktów, na których podstawie powstaje stosunek pracy, mniej korzystne dla pracownika niż przepisy prawa pracy są nieważne; zamiast nich stosuje się odpowiednie przepisy prawa pracy. W doktrynie podkreśla się, że nie ma podstaw do stosowania tego przepisu ani wprost, ani na podstawie analogii do umów o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, umowy te są więc w przedmiotowym przypadku nieważne (szerzej na ten tema patrz J. Skoczyński [w:] M. Gersdorf, K. Rączka, J. Skoczyński, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2004, s. 433 i nast.).

3.4. Odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną byłemu pracodawcy

Były pracownik ponosi odpowiedzialność wobec byłego pracodawcy w sytuacji, gdy nie wykona zakazu konkurencji. Roszczenia pracodawcy wobec pracownika w przedmiotowym przypadku rozpatrują sądy cywilne na zasadach art. 471 i nast. k.c.

3.4.1. Kara umowna

Kwestią kontrowersyjną jest dopuszczalność zawarcia w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy zapisu o karze umownej.

Niewątpliwe pracodawca lepiej zabezpieczyłby swoje interesy, gdyby zapis o karze umownej znalazł się w łączącej go z byłym pracownikiem umowie. Kara ta zastąpiłaby odszkodowanie, a pracodawca nie miałby obowiązku udowodnienia szkody i jej wysokości (co w praktyce bywa znacznie utrudnione). Możliwość wprowadzenia takiego zapisu w umowach cywilnoprawnych przewiduje art. 483 k.c., zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy.

Dopuszczalność stosowania kary umownej w przypadku umów o zakazie konkurencji bywa kwestionowana. W doktrynie podkreśla się jednak, że w przypadku tej umowy bardziej na ochronę zasługuje przedsiębiorca będący byłym pracodawcą niż łamiący umowę były pracownik, a więc nie ma tu zastosowania ochronna funkcja prawa pracy i nic nie stoi na przeszkodzie wprowadzeniu tego rodzaju zapisu do łączącej strony umowy.

4. Zakaz konkurencji przewidziany w odrębnych przepisach

Zgodnie z art. 101⁴ k.p., przepisy rozdziału k.p. dot. zakazu konkurencji nie naruszają zakazu konkurencji przewidzianego w odrębnych przepisach. Oznacza to, że wszelkie inne uregulowania dot. zakazu konkurencji mają zastosowanie niezależnie od przedmiotowych przepisów k.p.

Wśród najważniejszych „odrębnych przepisów” należy wskazać:

- art. 56 § 3-4 ustawy z dnia 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze;

- art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

- art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe;

- art. 22 ustawy z dnia 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających;

- art. 56, 57, 69, 89, 103, 211, 380, 390 § 3 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych.

5. Relacja między umownym zakazem konkurencji a uregulowaniem art. 100 § 2 pkt 4 k.p.

W art. 100 k.p. zostały wskazane obowiązki pracownika. Mają one charakter powszechny, tzn. odnoszą się do pracowników niezależnie od podstawy nawiązania stosunku pracy, rodzaju umowy o pracę łączącej ich z pracodawcą, stanowiska jakie zajmują w firmie. Naruszenie tych obowiązków pociąga za sobą odpowiedzialność porządkową, a w niektórych przypadkach także materialną. Może także stanowić uzasadnioną przyczynę rozwiązania umowy o pracę.

W art. 100 § 2 pkt 4 k.p. wskazano, że pracownik jest obowiązany dbać o dobro zakładu pracy, chronić jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Jaki jest stosunek tego przepisu do art. 101¹ k.p.? Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 1 lipca 1998 r., I PKN 218/98, OSNAPiUS 1999, nr 15, poz. 480, przepis art. 100 § 2 pkt 4 k.p. nie tylko nakłada na pracownika obowiązek pozytywnego zachowania się, ale także jednocześnie wymaga od niego powstrzymania się od określonych działań, jeśli godzą one w dobro pracodawcy. Zakaz wynikający z tego przepisu jest więc dalej idący niż wynikający z zawarcia pomiędzy pracodawcą i pracownikiem umowy na podstawie art. 101¹ k.p. Oznacza to, że nawet jeśli w niektórych przypadkach umowa o zakazie konkurencji nie zostanie zawarta, pracownika mimo to obowiązuje powinność wynikająca z ogólnego obowiązku dbałości o dobro pracodawcy, zwłaszcza jeżeli dochodzi do zachowania, które może być kwalifikowane w kategoriach nieuczciwej konkurencji (por. także wyrok SN z dnia 5 września 1997 r., I PKN 223/97, OSNAPiUS 1998, nr 11, poz. 327; M. Lewandowicz-Machnikowska, Dodatkowe zatrudnienie jako przyczyna rozwiązania umowy o pracę, Prawo Pracy 2001, nr 1, s. 17; Z. Niedbała, Regulacja prawna zakazu zajmowania się interesami konkurencyjnymi, RPEiS 1996, nr 3, s. 1).