Jak stanowi art. 4a pkt 11 ustawy z 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - dalej u.p.d.o.p., ilekroć w u.p.d.o.p. mowa jest o zagranicznym zakładzie oznacza to:

1. stałą placówkę, poprzez którą podmiot mający siedzibę lub zarząd na terytorium jednego państwa wykonuje całkowicie lub częściowo działalność na terytorium innego państwa, a w szczególności oddział, przedstawicielstwo, biuro, fabrykę, warsztat albo miejsce wydobywania bogactw naturalnych,

2. plac budowy, budowę, montaż lub instalację, prowadzone na terytorium jednego państwa przez podmiot mający siedzibę lub zarząd na terytorium innego państwa,

3. osobę, która w imieniu i na rzecz podmiotu mającego siedzibę lub zarząd na terytorium jednego państwa działa na terytorium innego państwa, jeżeli osoba ta ma pełnomocnictwo do zawierania w jego imieniu umów i pełnomocnictwo to faktycznie wykonuje - chyba że umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, stanowi inaczej.

Polsko-niemiecką umową w sprawie unikania podwójnego opodatkowania jest Umowa między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku, podpisana w Berlinie 14.05.2003 r.. Jak stanowi art. 5 ust. 1 Umowy, określenie "zakład" oznacza stałą placówkę, przez którą całkowicie lub częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa. Z kolejnych przepisów wynika, między innymi, że określenie "zakład" obejmuje w szczególności miejsce zarządu, filię, biuro, fabrykę, warsztat i kopalnię, źródło ropy naftowej lub gazu ziemnego, kamieniołom albo inne miejsce wydobywania zasobów naturalnych (zob. art. 5 ust. 2 Umowy) oraz – bez względu na inne postanowienia - nie obejmuje:

4. użytkowania placówek, które służą wyłącznie do składowania, wystawiania lub dostarczania dóbr lub towarów należących do przedsiębiorstwa;

5. utrzymywania zapasów dóbr lub towarów należących do przedsiębiorstwa wyłącznie w celu składowania, wystawiania lub dostarczania;

6. utrzymywania zapasów dóbr lub towarów należących do przedsiębiorstwa wyłącznie w celu obróbki lub przerobu przez inne przedsiębiorstwo;

7. utrzymywania stałej placówki wyłącznie w celu zakupu dóbr lub towarów albo zbierania informacji dla przedsiębiorstwa;

8. utrzymywania stałej placówki wyłącznie w celu prowadzenia dla przedsiębiorstwa jakiejkolwiek innej działalności o charakterze przygotowawczym lub pomocniczym;

9. utrzymywania stałej placówki wyłącznie w celu prowadzenia któregokolwiek rodzaju działalności, o których mowa w pkt 1-5, pod warunkiem jednak, że całkowita działalność stałej placówki, wynikająca z takiego połączenia rodzajów działalności, ma charakter przygotowawczy lub pomocniczy (zob. art. 5 ust. 3 Umowy).

Z przytoczonych przepisów wynika, że dla istnienia zakładu konieczne jest posiadanie przez przedsiębiorcę w danym miejscu struktury niezbędnej do prowadzenia działalności gospodarczej. Fakt zatrudnienia pracownika i jego pracy w określonym miejscu takiej struktury nie tworzy.

 W przedstawionej sytuacji nie zostanie utworzony zakład w rozumieniu polsko-niemieckiej umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, a w konsekwencji w rozumieniu u.p.d.o.p. Będzie tak nawet, jeżeli do mieszkania, o którym mowa, spółka zakupi wyposażenie, gdyż – jak rozumiem – chodzi o wyposażenie niezbędne do wykonywanie prac projektowych zleconych pracownikowi, a nie do prowadzenia działalności niemieckiej spółki.

Mieszkanie to uznać trzeba będzie za zakład dopiero wówczas, gdy zmieni się sposób jego używania. Będzie tak, przykładowo, jeżeli przy wykorzystaniu tego mieszkania spółka niemiecka będzie prowadzić swoją działalność, np. będzie je wykorzystywać do obsługi klientów w Polsce.